Considerações acerca da estabilidade provisória nos contratos por tempo determinado

Em que pese a utilização do termo "estabilidade provisória", acredita-se que "garantia de emprego" é a forma mais correta de se referir ao período em que o empregado não pode ser dispensado, visto que estabilidade provisória é um paradoxo.

Neste contexto, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, ao decidir questões inerentes à garantia de emprego nos contratos por prazo determinado, se manifestou em duas situações, no caso de acidente de trabalho e no de gravidez.

Na data de 14/09/2012, o Pleno do TST aprovou a inserção do item III na Súmula 378, tendo a seguinte redação:

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de empregado, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Deste modo, tratando-se de empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado, terá garantia de emprego quando existir o acidente de trabalho. Adiante segue jurisprudência do TST, utilizando a Súmula 378, III, como fundamentação, "ipsis litteris":

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.De acordo com a jurisprudência do TST, consubstanciada na Súmula 378, III, o empregado que vier a sofrer acidente de trabalho, mesmo na constância de contrato por prazo determinado, tem direito à estabilidade provisória de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Recurso de revista conhecido e provido.1188.213
(853320115150074 85-33.2011.5.15.0074, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/04/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013)

A outra hipótese de garantia de emprego no decorrer de contrato de trabalho por prazo determinado é a gravidez da empregada. Conforme disposição da Súmula 244, III, do TST:

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado

Destarte, a jurisprudência do TST se solidificou nos moldes do julgado do STF, vejamos:

RECURSO DE REVISTA DA EMPREGADA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da empresa para julgar improcedente a Reclamação Trabalhista, considerando que a empregada contratada por contrato de experiência não faz jus à estabilidade da gestante. A Jurisprudência desta Corte, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclinou-se no sentido de reconhecer estabilidade provisória decorrente de gestação no curso dos contratos por prazo determinado, fato que culminou na edição do item III da Súmula 244/TST, verbis : "III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". Recurso de revista conhecido por violação do art. 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e provido .
(131003920125130026 13100-39.2012.5.13.0026, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 06/02/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013)

Deste modo, a gestante tera direito a permanecer no emprego durante a gestação e por até 120 dias após o parto.

Por fim, reiterando o suscitado, as formas de garantia de emprego quando o contrato de trabalho for por prazo determinado é pelo acidente de trabalho ou pela gravidez.

A flexibilização e a desregulamentação dos direitos trabalhistas, à luz da Constituição Federal de 1988 e dos Princípios do Direito Individual do Trabalho

A flexibilização dos direitos trabalhistas diz respeito à aplicação das normas laboristas de forma a minimizar a rigidez das disposições legais que protegem os trabalhadores. Já a desregulamentação defende a isenção de lei que defina normas de trabalho, deixando que as empresas e os trabalhadores entrem em comum acordo, sem levar em consideração qualquer lei que defina o modo de labor.

À luz da Constituição Federal de 1988 a desregulamentação e a flexibilização não são albergadas, visto que o art. 7º determina os direitos dos trabalhadores e, sendo assim, não há que se falar em alteração de normas infraconsititucionais quando esta modificação acarretar afronta à Carta Magna.

Embora acredite que a flexibilização e a desregulamentação sejam meios de facilitar a contratação de empregados, os princípios do direito individual do trabalho vedam a não incidência de norma que proteja o trabalhador. Não obstante, destaca-se o princípio que garante condições benéficas ao trabalhador, neste sentido, se a flexibilização ou a desregulamentação são meios a garantir o sustento do trabalhador da maneira que ele acordar com o empregador, esta será a condição mais benéfica, uma vez que empregado e empresa podem chegar a um denominador comum muito mais vantajoso para ambos os lados do que aquele pré-estabelecido pelo Diploma Consolidado.

Destarte, fazendo referência à Constituição da República a aos princípios inerentes ao trabalhador, denota-se que, do modo que se encontram as normas trabalhistas, não será possível, por ora, a flexibilização total ou a desregulamentação do contrato de trabalho, todavia acredita-se ser meios eficazes a garantir modos de trabalho mais vantajosos a empregado e empregador.

Da confissão real e ficta no processo do trabalho

Confissão vem do latim confiteri. Confissão é a admissão da verdade de um fato que é contrário ao interesse da parte e favorável ao adversário (art. 348 do CPC). Não se trata de pena, mas de situação processual. (MARTINS, 2006, p. 333)

O art. 348 do CPC dispõe que “há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”.

Nas palavras de Santos (1995, p. 437), na confissão se compreendem três elementos inseparáveis: a) ao objeto (elemento objetivo); b) ao sujeito (elemento subjetivo); c) intencional.

Explica Schiavi (2011, p. 110) que o elemento objetivo consiste no argumento de que só os fatos são suscetíveis de prova. Como meio de prova que é, a confissão só abrange fatos, tanto os favoráveis, como os desfavoráveis ao confitente. O elemento subjetivo resulta que a confissão seja prestada pela parte e pela própria parte, ou, excepcionalmente, por procurador com poderes especiais (art. 349, parágrafo único do CPC). Sob o aspecto intencional, a confissão pressupõe um ato de vontade de dizer a verdade quanto a fatos. Há o chamado animus confitendi.

Nesse sentido, a confissão serve como meio a admitir determinados fatos como verdadeiros, estando inseridos os elementos objetivos e subjetivos, sendo o primeiro o fato confessado, e o segundo a parte que confessou.

É de grande valia destacar que, conforme Martins (2006, p. 333), a confissão é considerada a rainha das provas.

Diz a doutrina que a confissão pode ser expressa, quando feita de forma categórica. Pode ser espontânea ou provocada pela parte contrária, por meio do depoimento pessoal. (SCHIAVI, 2011, p. 111)

O art. 354 do CPC consigna que a confissão é indivisível, não podendo a parte beneficiada aceita-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável.

Em relação à possibilidade de produção de prova em contrário, Martins (2006, p. 333) dispõe que a confissão pode ser real ou ficta. Confissão real é a realizada expressamente pela parte. A confissão ficta é apenas uma presunção relativa (iuris tantum) de que os fatos alegados pela parte contrária são verdadeiros, podendo ser elidida por outras provas existentes nos autos. Se há cartões de ponto nos autos, a confissão fica elidida, caso o preposto não compareça para prestar depoimento.

Seguindo este entendimento, a confissão real é aquela em que a parte claramente dispõe sobre determinados fatos, não deixando dúvidas quanto o seu conteúdo. A confissão ficta é aquela em que a parte, ao negar ou afirmar um fato, deixa implícito o acontecimento de outro. Insta salientar que a confissão ficta não é absoluta, podendo ser desconstituída na hipótese de prova em contrário.

Sobre a confissão real, Leite (2006, p. 501) consigna que:

O objetivo principal do depoimento pessoal das partes é a obtenção da confissão real, que é a principal prova, a chamada rainha das provas. Na confissão real, portanto, visa-se ao reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pelas partes, obtida com seu próprio depoimento ou feita por procurador com poderes expressos para tal ato. A confissão real goza de presunção absoluta, razão pela qual: a) a parte a quem ela aproveita retira de si o ônus probandido fato confessado; b) o juiz tem o dever de acatá-la como fator determinante para o deslinde da questão, sendo-lhe ilícito, inclusive, relevar pequenos defeitos formais da petição inicial ou da defesa se improcedente o pedido; c) é indivisível, isto é, deve ser considerada por inteiro, não podendo ser aceita no tópico em que beneficia a parte e rejeitada no que lhe for desfavorável (CPC, art. 354).

Denota-se que a presunção da confissão real é absoluta, tendo em vista que a parte expressamente arguiu sobre determinada matéria, não podendo o magistrado rejeitá-la.

Já a confissão ficta goza de presunção relativa. Por isso é que a confissão ficta prevalece enquanto não houver outros meios probatórios constantes dos autos capazes de elidi-la, como a prova documental, a prova testemunhal e, até mesmo, a confissão real. (LEITE, 2006, p. 502)

A confissão ficta é meio de prova, pois, conforme o entendimento de Schiavi (2012, p. 634), está inserida na seção II que trata do depoimento pessoal, o qual consta do Capítulo VI do CPC que trata das provas. Não obstante, não tem caráter absoluto, pois pode ser contrariada por outras provas dos autos.

Diferentemente do entendimento de Martins (2006, p. 333) que dispõe ser a confissão a rainha das provas, Schiavi (2012, p. 634) defende a tese de que até mesmo a confissão real feita pela própria parte em depoimento pessoal não tem caráter absoluto, não se podendo mais falar, diante do caráter publicista e do princípio do livre convencimento do magistrado, que a confissão é a rainha das provas, uma vez que esta pode ser neutralizada pelas demais provas dos autos e até mesmo pela confissão real da parte contrária.

Neste ínterim, infere-se que existem doutrinadores que defendem ser a confissão real a rainha das provas, todavia há de ser considerado o posicionamento contrário, tendo em vista que podem existir provas contrárias à confissão, motivo no qual o magistrado, utilizando de sua liberdade de convencimento, poderá decidir contrário à confissão real.

Bibliografia:

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho.4 ed. São Paulo: Ltr, 2006.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
SCHIAVI, Mauro. Provas no Processo do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2011.
SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2012.

Princípio da oralidade e suas vertentes

1. PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Sobre o princípio da oralidade, Leite (2006, p. 488) dispõe que:

As provas devem ser realizadas, preferencialmente, na audiência de instrução e julgamento, isto é, oralmente e na presença do juiz. Este princípio, que encontra maior ênfase no processo do trabalho, está positivado em diversos artigos da CLT, principalmente no seu art. 845, segundo o qual “o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados se duas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.” Outros dispositivos consolidados também encampam o princípio, como se vê da leitura dos seus arts. 848 usque 852 e 852 – H.

Partindo deste contexto, no Processo do Trabalho o princípio da oralidade aparece inúmeras vezes, tendo em vista que a maioria dos procedimentos érealizada oralmente, destacando-se a audiência una – conciliação, instrução e julgamento – em que as partes podem defender-se oralmente.

Neste prisma, Schiavi (2012, p. 583) explica que hoje, o princípio da oralidade é próprio do Direito Processual Civil, embora no Processo do Trabalho ele tenha maior destaque em razão de ser o Processo do Trabalho, nitidamente, um procedimento de audiência e de partes.

Sobre o princípio da oralidade, o entendimento de Veneziano (2010, p. 217) é no seguinte sentido:

Verifica-se a prevalência da palavra falada em detrimento da escrita em diversos momentos no processo do trabalho, como: reclamação verbal reduzida a termo pelo serventuário da justiça, defesa oral em 20 minutos, protesto em audiência e razões finais em dez minutos.

Vários são os exemplos de procedimentos processuais trabalhistas em que se prevalece a oralidade como, por exemplo, a defesa oral, as razões finais, etc.

1.1 DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

Ao dispor sobre a identidade física do juiz no Processo do Trabalho, Schiavi (2011, p. 33) dispôs o seguinte:

Segundo este princípio, o juiz que instruiu o processo, que colheu diretamente a prova, deve julgá-lo, pois possui melhores possibilidades de valorar a prova, uma vez que colheu diretamente, tomou contato direto com as partes e testemunhas.

Neste prisma, o princípio da identidade física do juiz defende que o juiz que instrui o processo deve ser o mesmo a sentenciá-lo, uma vez que foi este quem participou dos atos instrutórios, ouviu as partes, inquiriu as testemunhas, o que o proporciona maior contato com as partes.

Nesse sentido, o art. 132 do CPC consigna que:

O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Seguindo este entendimento, quando o juiz que concluir a audiência estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, não ficará obrigado a sentenciar o processo, momento em que o seu sucessor decidirá em seu lugar. Cumprindo esclarecer que o juiz designado para proferir a sentença, poderá, a qualquer momento, requisitar a repetição das provas produzidas, ou seja, ainda que o juiz que presidiu a audiência de instrução já tenha ouvido as partes e as testemunhas, caso o juiz que sentenciará os autos entender ser necessária a repetição destas provas, deverá ser realizada nova audiência com o fim de repeti-las.

Analisando as disposições acerca da identidade física do juiz, Schiavi (2011, p. 33) concluiu que esta se aplica ao Processo do Trabalho, pois o princípio da oralidade se exterioriza com maior nitidez nesta seara do processual. Além disso, inegavelmente, o juiz que colheu diretamente a prova, teve contato pessoal com partes e testemunhas, formulou diretamente as perguntas e entendeu pertinentes, observou as expressões das partes ao depor, tem melhores condições de proferir sentença justa e que reflita realidade.

Conforme alhures consignado, o juiz que instruiu o processo possui maiores condições para decidir a causa, tendo em vista que esteve presente em todos os procedimentos e por razões inerentes ao seu convencimento, motivou-se a determinar outras provas, como, por exemplo, perícia grafotécnica, médica, etc. Ainda que o juiz sucessor tenha conhecimento jurídico para decidir a causa, muitas das vezes não entenderá qual a motivação do juiz que instruiu o processo ao determinar determinada diligência. Assim, com o fito de aplicar a mais lídima justiça, o Processo do Trabalho defende o princípio da identidade física do juiz.

É por isso que os próprios Tribunais Regionais do Trabalho, segundo Schiavi (2011, p. 33), ao avaliar que a prova oral foi dividida têm tido a tendência de manter a sentença de primeiro grau, uma vez que o Juiz da Vara teve contato direto com as partes e testemunhas, tenso maiores possibilidades de avaliar a melhor prova.

Neste sentir, totalmente coerente o princípio da oralidade ao que tange à identidade física do juiz, uma vez que é o magistrado que presidiu a audiência de instrução que possui maior conhecimento sobre as provas produzidas em audiência, bem como a pertinência e relevância de cada questionamento e manifestação, assim como os motivos que o levou a determinar diligência específica.

1.2 DA PREVALÊNCIA DA PALAVRA ORAL SOBRE A ESCRITA

Consoante entendimento de Schiavi (2012, p. 33), a palavra falada prevalece sobre a escrita, priorizando-se o procedimento de audiência, onde as razões das partes são aduzidas de forma oral, bem como a colheita da prova. Não obstante, os atos de documentação do processo devem ser escritos.

Nas palavras de Bebber (1997, p. 395):

A prevalência da palavra oral se revela em audiência, quando as partes se dirigem direta e oralmente ao magistrado formulando requerimento, perguntas, protestos, contraditas, produzindo razões finais (debates orais), etc. E assim como as partes, o magistrado, também oralmente, decidirá as questões em audiência, mandando fazer o registro em ata. Nos tribunais, a oralidade se dá na sessão de julgamento, iniciando-se pela leitura do relatório, seguindo da sustentação oral, e da votação, também oral, dos membros do corpo julgador.

Destarte, no Processo do Trabalho prevalece a palavra oral em detrimento da escrita, tendo em vista que a maioria de seus procedimentos são feitos oralmente. Cita-se como exemplo a audiência de instrução de julgamento onde os debates são realizados de forma oral, embora reduzida a termo, os protestos, as perguntas, etc. Assim, o procedimento trabalhista prima pela oralidade, uma vez que transmite com maior precisão o sentimento das partes, diferente dos procedimentos escritos que não transmitem pensamentos, apenas denotações mortas.

1.3 DA CONCENTRAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS EM AUDIÊNCIA

Por tal característica, os atos do procedimento devem se desenvolver num único ato, máxime a instrução probatória que deve ser realizada em audiência única. (SCHIAVI, 2011, p. 34)

O Processo do Trabalho destaca-se por sua celeridade, uma vez que seus atos se concentram, via de regra, em um único momento, na audiência una, onde ocorre a tentativa de conciliação, a instrução e o julgamento.

Leite (2006, p. 429) destaca que o art. 849 da CLT prescreve que a audiência de julgamento deverá ser contínua, admitindo, no entanto que, por motivo de força maior, poderá o juiz determinar a sua continuação para a primeira desimpedida, independentemente de nova notificação.

Neste diapasão, ainda que grande parte dos juízes trabalhistas tenham adotado a audiência una, há previsão legal para o fracionamento das audiências, hipótese em que se faz uma primeira audiência de tentativa de conciliação, outra de instrução e por último a de julgamento. Não obstante, há de ser observada a garantia da celeridade processual em todos os procedimentos, razão pelo qual o judiciário trabalhista tem optado pela audiência una, concentrando, assim, todos os atos processuais em um único momento.

Sobre a audiência una e a concentração dos atos processuais em audiência, Maior (1998, p. 76) destaca o seguinte:

A expressão máxima da concentração é a realização dos atos processuais em única audiência. Nessa audiência una, realiza-se a tentativa de conciliação, acolhem-se a petição inicial e a defesa, resolvem-se os incidentes processuais, fixam-se os pontos controvertidos, produzem-se as provas e prolata-se a decisão.

Vale dizer, é na audiência trabalhista que se concentra a quase-totalidade dos atos processuais. (LEITE, 2006, p. 426)

Por outro lado, a não observância da concentração dos atos processuais em audiência, pode acarretar em decretação de revelia da parte desatenta, tendo em vista que, ao concentrar os atos em audiência, os meios de defesa (contestação, reconvenção e exceção) deverão ser apresentados na audiência inaugural, sendo que a sua não apresentação acarretará em revelia, sendo de bom alvitre destacar o posicionamento do Tribunal Regional do 4º Trabalho, materializado no julgado a seguir:

REVELIA E CONFISSÃO. APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO EM DATA POSTERIOR À DA AUDIÊNCIA INICIAL.
Ainda que a oposição de exceção de incompetência em razão do lugar suspenda o processo, esta deverá ser apresentada juntamente com a contestação, na audiência para a qual o réu foi notificado para apresentar defesa, pois devem ser interpretados de forma sistemática os artigos 799 e 847 da CLT de modo que, em observância ao princípio da concentração dos atos processuais, as exceções, a contestação e a reconvenção sejam apresentadas na mesma audiência, dita inicial. A não apresentação da contestação neste momento processual acarreta a decretação da revelia e confissão da parte ré.
(0000467-63.2010.5.04.0851 RO)

Deste modo, a realização de audiência una concentra os procedimentos em um só momento, realizando-se a tentativa de conciliação, instrução e julgamento em uma única audiência, tornando o Processo do Trabalho mais célere.

1.4 DA IMEDIATIDADE DO JUIZ NA COLHEITA DA PROVA

Ao dispor sobre a imediatidade do juiz na colheita da prova, Maior (1998, p.76) suscita o seguinte:

Por imediatidade entende-se a necessidade de que a realização dos atos instrutórios deve se dar perante a pessoa do Juiz, que assim poderá formar melhor seu convencimento, utilizando-se, também, de impressões obtidas das circunstâncias nas quais as provas se realizam.

O juiz é quem tem a direção do processo e principalmente das provas a serem produzidas pelas partes. É diante do juiz que a prova será produzida. (MARTINS, 2005, p. 326)

Seguindo este entendimento, faz-se necessária a apresentação dos atos processuais perante o Juiz, com o fim de ser melhor analisada a prova produzida, formando assim o melhor convencimento do julgador que presenciará os atos instrutórios.

Neste sentido, Leite (2006, p. 488) afirma que:

É o juiz, como diretor do processo (CLT, art. 765), quem colhe, direta e imediatamente, a prova. No processo do trabalho o princípio da imediação está consagrado no art. 848 da CLT, que faculta ao juiz, de ofício, interrogar os litigantes, e no art. 852 – D (procedimento sumaríssimo), que confere ao juiz ampla liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo, ainda, dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

O Juiz do Trabalho, tem contato maior com as partes e testemunhas do processo, colhendo diretamente a prova, o que lhe propicia maior conhecimento da causa e melhores possibilidades de realizar a conciliação. (SCHIAVI, 2012, p. 584)

Deste modo, denota-se que o Juiz possui ampla e total liberdade quanto a direção do processo, podendo requisitar a produção de qualquer prova que se fizer necessária para a elucidação dos fatos. Por esse motivo, as provas devem ser produzidas, via de regra, na presença do magistrado, para que este possa ter maior contato com as partes e testemunhas, bem como melhores possibilidades de solucionar o impasse dr forma mais precisa.

1.5 IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

Explica Schiavi (2011, p. 35) que a Consolidação das Leis do Trabalho não nos dá o conceito de decisão interlocutória. Não obstante, o Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho, nos traz este conceito no parágrafo do seu art. 162, que assim dispõe: Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

Diante do referido dispositivo legal, Schiavi (2011, p. 35) afirma que pensa ser a decisão interlocutória a que resolve questão incidente no processo, causando prejuízo a uma ou a ambas as partes, sem pôr fim à relação jurídica processual.

Esta característica do princípio da oralidade tem por objetivo imprimir maior celeridade ao processo e prestigiar a autoridade do juiz na condução do processo. (SCHIAVI, 2011, p. 35)

De outro lado, não é bem verdade que as decisões interlocutórias não são recorríveis no processo. Elas são, mas não de imediato, podendo ser questionadas quando do recurso cabível em face da decisão definitiva. (SCHIAVI, 2011, p. 35)

Neste sentido, o § 1º, do art. 893, da CLT, dispõe que “os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva”.

Com relação à prova, Schiavi (2011, p. 35) assevera que as decisões do Juiz do Trabalho proferidas sobre as provas no curso do processo, deferindo ou indeferindo sua produção, por se tratarem de decisões interlocutórias, poderão ser questionadas quando do recurso em face da decisão definitiva.

Infere-se que no Processo do Trabalho vige a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, uma vez que, conforme alhures consignado, a celeridade processual é uma de suas características dominantes. Nesse sentido, as decisões interlocutórias não são passíveis de recurso imediato, todavia, caso haja inconformidade da parte quanto à decisão interlocutória, poderá arguí-la quando da decisão definitiva, por meio de recurso específico. Deste modo, embora paire sobre o Processo do Trabalho o princípio da irreorribilidade das decisões interlocutórias, há previsão para o combate da decisão por meio de recurso específico quando da decisão terminativa.

Bibliografia:



BEBBER, Júio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho.4 ed. São Paulo: Ltr, 2006.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito Processual do Trabalho: efetividade. Acesso à justiça. Procedimento oral. São Paulo: LTr, 1998.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2005
SCHIAVI, Mauro. Provas no Processo do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2011.
SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2012.
VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Súmula 244 do TST - Garantia de emprego à gestante

Na data de 19.09.12 o Tribunal Superior do Trabalho - TST alterou as disposições da Súmula 244, especificamente o inciso III que trata sobre a estabilidade provisória da empregada gestante.

Introdutoriamente, cumpre destacar a contrariedade ao termo "estabilidade provisória", tendo em vista que se trata de um paradoxo, pois se é uma estabilidade, não tem como ser provisória, e se é provisória, não existe estabilidade. Neste contexto, a nomenclatura adequada é "garantia de emprego".

Pois bem, voltando à Súmula 244, o inciso III tinha a seguinte redação:

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

 Após a alteração realizada no fim do ano de 2012 pelo Tribunal Pleno, o texto da Súmula passou a ser o seguinte:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito  ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A título de conhecimento, o art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa..., da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Neste contexto, passa-se a resguardar a garantia de emprego nos casos de contrato por tempo determinado (contratos de demanda, contratos de experiência, etc). Deste modo, independentemente da modalidade de contrato, seja por tempo determinado, seja por tempo indeterminado, a gestante tem sua garantia de emprego resguardada pelo ordenamento justrabalhista.

No tocante à gravidez no curso do aviso prévio, o TST se manifestou sobre o assunto da seguinte maneira, ipsis litteris:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.Caracterizada a violação do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . B) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SÚMULA 244, ITEM III, DO TST. De acordo com o entendimento atual da SDI-1/TST, a concepção durante o curso do aviso-prévio dá direito à estabilidade provisória da gestante, porquanto, além de o contrato de trabalho ainda não ter-se expirado, há de ser observada a dicção do artigo 10, II, b, do ADCT, o qual é enfático ao determinar que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes deste Tribunal Superior . Recurso de revista conhecido e provido.

(1342009720095050022 134200-97.2009.5.05.0022, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/02/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013)

Assim, não é exagero dizer que a empregada gestante sempre gozará de estabilidade, independentemente da forma que foi contratada.

Por se tratar de uma alteração significativa, se vislumbra não somente pontos positivos da Súmula, mas também pontos negativos.

No tocante aos pontos positivos, notadamente o TST está visando a proteção do direito do nascituro, garantindo à gestante meios para prover sua gravidez com alimentação, vestuário, medicamento, entre outros tantos gastos que é cediço existir com toda e qualquer gravidez. O TST visou também o resguardo do bem maior, a vida. Sendo sua decisão louvável, pois quantas tantas empregadas contratadas em caráter experimental não foram acometidas a situações degradantes ao descobrir que estavam gestantes, tendo em vista que a empresa empregadora não detinha de qualquer obrigação para com esta e seria muito difícil que outro empregador a contratasse naquelas condições.

Entretanto, assim como toda mudança, esta também apresenta pontos negativos. O principal é a discriminação do trabalho da mulher. É sabido que todo empregador visa o lucro, e, sendo assim, contratar mulheres não parece um negócio vantajoso, tendo em vista que, mesmo quando está sendo testada sua capacidade laborativa, a empregada já goza de estabilidade caso venha a engravidar. A empresa terá que arcar com custos (salário, INSS, etc) de uma empregada que muitas das vezes pode não ter o perfil que a empresa busca. Deste modo, a contratação de homens será menos onerosa, uma vez que não precisarão ficar afastados do trabalho e não gozarão de estabilidade que prejudica a empresa.

Frise-se que não se defende este posicionamento, muito do contrário, acredita-se que esta alteração veio como forma a garantir um direito obstado por tanto tempo. No entanto, a sociedade justrabalhista deve ser realista ao ponto de reconhecer que a contratação de mulheres está comprometida.

Para conhecimento, segue o histórico de alterações da Súmula 244, do TST:

Súmula alterada - (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 244 Gestante. Garantia de emprego
A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o períodode estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985
Nº 244 Gestante - Garantia de empregoA garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.

A multa do art. 477 da CLT

O art. 477 da CLT determina que:

É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Neste contexto, os parágrafos sexto, sétimo e oitavo dispõem que:

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Acrescentado pela Lei n.º 7.855 , de 24-10-89, DOU 25-10-89)
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Acrescentado pela Lei n.º 7.855 , de 24-10-89, DOU 25-10-89)

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste Art. sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Acrescentado pela Lei n.º 7.855 , de 24-10-89, DOU 25-10-89)

Neste sentido, não respeitando o tempo determinado no §6º, do art. 477, da CLT para pagamento das verbas rescisórias, será devido ao empregado o valor de um salário mínimo.

A controvérsia encontrada se refere à possibilidade de aplicação da referida multa nos casos de pagamento a menor, levando-se em conta o reconhecimento de outros valores em sentença.

Entende-se não ser devida a aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT nos casos de pagamento parcial das verbas rescisórias e posterior reconhecimento, em sede de sentença, de outros valores, tendo em vista que o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho – TST é no sentido de que, sendo controverso o valor pleiteado pelo reclamante, não há que se falar no pagamento de multa, senão vejamos, in verbis:

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT – PAGAMENTO INCOMPLETO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – Havendo controvérsia sobre os direitos que o empregado só veio a ver reconhecidos mediante decisão judicial, revela-se incabível a aplicação da multa pelo atraso no pagamento, prevista no art. 477 da CLT, posto que o referido preceito legal concerne aos direitos trabalhistas incontroversos, que deixaram de ser pagos nas épocas oportunas. Revista conhecida e provida. (TST – RR 805.224/2001.5 – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. Luiz Antonio Lazarim – DJU 16.09.2005) JCLT. 477)

Assim, caso sejam reconhecidos outros direitos ou agregados outros valores ao reclamante além dos já pagos, quando da rescisão do contrato de trabalho, tal reconhecimento estará sendo concretizado com a prolação da sentença, não sendo justo a reclamada ser condenada em valores reconhecidos após a rescisão do contrato, se assim fosse, estaríamos diante de uma falácia desnorteante, pois estaria sendo caracterizada uma obrigação antes de um direito, o que acredita não ser o mais correto.

A testemunha que exerce cargo de confiança na empresa

Em poucas palavras, o fato do empregado exercer cargo de confiança, por si só não gera suspeição para ser testemunha do empregador, pois, como adverte Schiavi (2012, p. 656), tal hipótese não está prevista em Lei. Entretanto, deve o Juiz do Trabalho investigar outros elementos que revelem se o empregado exercente de cargo de confiança tem interesse ou não na solução do litígio, como, por exemplo, representação do empregador perante terceiros, exercício de encargos de gestão (art. 62, II, da CLT), participação na Diretoria, etc.

Neste contexto, o simples fato de exercer cargo de confiança na empresa não dá azo à suspeição da testemunha, todavia deve ser levada em conta a possibilidade de interesse desta na demanda, como, por exemplo, nos casos em que a testemunha detentora de cargo de confiança exerça cargos de gestão, tenha participação na diretoria, ou qualquer outra possibilidade que o faça ter interesse direto no litígio, ocasião em que deverá ser tida como suspeita.

Bibiliografia:

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2012.