Terceirização lícita e ilícita

A terceirização é o meio pelo qual a empresa, denominada tomadora dos serviços, contrata outra empresa para desenvolver as atividades-meio de seu empreendimento, as chamadas prestadoras de serviços.

Ocorre que o instituto da terceirização não é tão simples assim, precisando ser respeitadas algumas regras para ser considerada lícita.

Na terceirização lícita o serviço é especializado, ligado à atividade-meio do tomador, inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta, conforme previsão da Súmula 331, do TST. Para a caracterização da terceirização ilícita, basta que inexista um dos resquisitos da Súmula 331, do TST, como, por exemplo, o desenvolvimento de atividades-fim ou a subornição direta ao tomador dos serviços.

A consequência da terceirização ilícita para a iniciativa privada é a nulidade desta terceirização, tendo em vista que para o direito do trabalho prevalece a primazia da realidade, conforme o art. 9º, da CLT. Neste contexto, o vínculo empregatício passará a existir entre o tomador dos serviços e o empregado, conforme a Súmula 331, do TST, excluindo-se o prestador dos serviços.

Já para a Aministração Pública, não pode ser aplicada a mesma regra, tendo em vista que para ingressar na carreira pública faz-se necessária a aprovação em concurso público, conforme o art. 37, II, da CF. Não obstante, o entendimento atual é de que, caso o prestador dos serviços se torne inadimplente, o ente público será o responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas.

Na terceirização lícita a Aministração Pública não é responsabilizada de forma subsidiária, visto que inexistem vícios na terceirização, contudo, nos casos em que a Administração Pública deixar de fiscalizar as obrigações do contratado, a responsabilidade pelo pagamento dos direitos dos empregados terceirizados é do ente público, conforme entendimento do STF, por meio da ADI n° 16.

Para a empresa privada, a terceirização, ainda que lícita, responsabiliza de maneira solidária a tomadora dos serviços, bastando o mero inadimplemento da prestadora de serviços.

Na hipótese de ação judicial trabalhista, caso a Administração Pública faça parte do pólo passivo da demanda, o ônus da prova neste caso pertencerá à própria Administração Pública, uma vez que era a responsável por fiscalizar a obrigação da prestadora de serviços, sendo que em caso de omissão será responsabilizada pelas verbas trabalhistas do reclamante (ADI n° 16/STF).

Na hipótese da Administração Pública não fazer parte do pólo passivo, com base no art. 333, II, do CPC, aplicado subsdiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769, da CLT, deverá a reclamada demonstrar, por meio das provas cabíveis, que a Administração Pública não fiscalizava os serviços prestados.

No tocante ao limite temporal, este corresponde ao período em que o empregado prestou serviços para a tomadora, não podendo esta ser condenada por período em que não utilizou da força de trabalho do trabalhador. As verbas abrangidas são todas as decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme o inciso VI, da Súmula 331, do TST.

Destarte, infere-se que a terceirização, ainda que corriqueira, deve obedecer algumas regras para que não se torne ilícita, visto que o direito pátrio reconhece apenas a terceirização lícita, onde o serviço é especializado, ligado à atividade-meio da empresa, inexistindo pessoalidade e subordinação direta com o tomador dos serviços.