sexta-feira, 22 de fevereiro de 2013

Súmula 244 do TST - Garantia de emprego à gestante

Na data de 19.09.12 o Tribunal Superior do Trabalho - TST alterou as disposições da Súmula 244, especificamente o inciso III que trata sobre a estabilidade provisória da empregada gestante.

Introdutoriamente, cumpre destacar a contrariedade ao termo "estabilidade provisória", tendo em vista que se trata de um paradoxo, pois se é uma estabilidade, não tem como ser provisória, e se é provisória, não existe estabilidade. Neste contexto, a nomenclatura adequada é "garantia de emprego".

Pois bem, voltando à Súmula 244, o inciso III tinha a seguinte redação:

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

 Após a alteração realizada no fim do ano de 2012 pelo Tribunal Pleno, o texto da Súmula passou a ser o seguinte:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito  ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A título de conhecimento, o art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa..., da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Neste contexto, passa-se a resguardar a garantia de emprego nos casos de contrato por tempo determinado (contratos de demanda, contratos de experiência, etc). Deste modo, independentemente da modalidade de contrato, seja por tempo determinado, seja por tempo indeterminado, a gestante tem sua garantia de emprego resguardada pelo ordenamento justrabalhista.

No tocante à gravidez no curso do aviso prévio, o TST se manifestou sobre o assunto da seguinte maneira, ipsis litteris:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.Caracterizada a violação do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . B) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SÚMULA 244, ITEM III, DO TST. De acordo com o entendimento atual da SDI-1/TST, a concepção durante o curso do aviso-prévio dá direito à estabilidade provisória da gestante, porquanto, além de o contrato de trabalho ainda não ter-se expirado, há de ser observada a dicção do artigo 10, II, b, do ADCT, o qual é enfático ao determinar que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes deste Tribunal Superior . Recurso de revista conhecido e provido.
(1342009720095050022 134200-97.2009.5.05.0022, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/02/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013)

Assim, não é exagero dizer que a empregada gestante sempre gozará de estabilidade, independentemente da forma que foi contratada.

Por se tratar de uma alteração significativa, se vislumbra não somente pontos positivos da Súmula, mas também pontos negativos.

No tocante aos pontos positivos, notadamente o TST está visando a proteção do direito do nascituro, garantindo à gestante meios para prover sua gravidez com alimentação, vestuário, medicamento, entre outros tantos gastos que é cediço existir com toda e qualquer gravidez. O TST visou também o resguardo do bem maior, a vida. Sendo sua decisão louvável, pois quantas tantas empregadas contratadas em caráter experimental não foram acometidas a situações degradantes ao descobrir que estavam gestantes, tendo em vista que a empresa empregadora não detinha de qualquer obrigação para com esta e seria muito difícil que outro empregador a contratasse naquelas condições.

Entretanto, assim como toda mudança, esta também apresenta pontos negativos. O principal é a discriminação do trabalho da mulher. É sabido que todo empregador visa o lucro, e, sendo assim, contratar mulheres não parece um negócio vantajoso, tendo em vista que, mesmo quando está sendo testada sua capacidade laborativa, a empregada já goza de estabilidade caso venha a engravidar. A empresa terá que arcar com custos (salário, INSS, etc) de uma empregada que muitas das vezes pode não ter o perfil que a empresa busca. Deste modo, a contratação de homens será menos onerosa, uma vez que não precisarão ficar afastados do trabalho e não gozarão de estabilidade que prejudica a empresa.

Frise-se que não se defende este posicionamento, muito do contrário, acredita-se que esta alteração veio como forma a garantir um direito obstado por tanto tempo. No entanto, a sociedade justrabalhista deve ser realista ao ponto de reconhecer que a contratação de mulheres está comprometida.

Para conhecimento, segue o histórico de alterações da Súmula 244, do TST:

Súmula alterada - (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 244 Gestante. Garantia de emprego
A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o períodode estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985
Nº 244 Gestante - Garantia de emprego
A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.

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